相信大家已經(jīng)聽(tīng)過(guò)多次商標(biāo)使用證據(jù)有多重要的言語(yǔ)和案例，大家在網(wǎng)上也能隨手找到到如何收集及保存商標(biāo)使用證據(jù)方面的文章，既然大家對(duì)這些知識(shí)早已了如指掌，那我們這次就換個(gè)角度來(lái)分析這個(gè)話題——我們力圖從實(shí)際目的出發(fā)，分析在不同案件中，商標(biāo)使用證據(jù)到底能發(fā)揮什么樣的作用，以及如何有的放矢地做好提供商標(biāo)使用證據(jù)這件事情。

關(guān)于提供商標(biāo)使用證據(jù)的目的，大致可以分為三種，分別是為了獲得商標(biāo)權(quán)、維持商標(biāo)權(quán)和保護(hù)商標(biāo)權(quán)。這三種目的分別對(duì)應(yīng)十余種不同的案件類(lèi)型和場(chǎng)景。本篇文章先討論在商標(biāo)確權(quán)階段（即為了獲得商標(biāo)權(quán)）的商標(biāo)使用證據(jù)問(wèn)題。

【 為了獲得商標(biāo)權(quán)而提供商標(biāo)使用證據(jù) 】

在我國(guó)，獲得商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)最重要的方式就是商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)?，F(xiàn)實(shí)中，商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)與商標(biāo)使用是兩個(gè)聯(lián)系極為密切的活動(dòng)——對(duì)經(jīng)營(yíng)者而言，申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)往往同時(shí)伴隨著使用行為，而商標(biāo)已經(jīng)實(shí)際使用又決定了申請(qǐng)注冊(cè)更為必要。當(dāng)事人從提出商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)直至獲得商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的過(guò)程中，存在著以下幾個(gè)場(chǎng)景可能會(huì)提供商標(biāo)使用證據(jù)：

根據(jù)《商標(biāo)法實(shí)施條例》第19條的規(guī)定，如果兩個(gè)或者兩個(gè)以上申請(qǐng)人，同一天在相同類(lèi)似商品上申請(qǐng)注冊(cè)相同或者近似商標(biāo)的，商標(biāo)局將通知各申請(qǐng)人提交其申請(qǐng)前在先使用該商標(biāo)的證據(jù)，能夠證明越早使用該商標(biāo)的申請(qǐng)人，就能順利獲得該商標(biāo)的在先申請(qǐng)權(quán)。伴隨著經(jīng)營(yíng)主體的不斷增加以及商標(biāo)申請(qǐng)數(shù)量的激增，同日申請(qǐng)注冊(cè)的情況將越來(lái)越多。這一制度背后的原理在于商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)以申請(qǐng)?jiān)谙仍瓌t為主，以使用在先原則為補(bǔ)充，在無(wú)法確認(rèn)誰(shuí)申請(qǐng)?jiān)谙鹊臅r(shí)候，就以誰(shuí)使用在先來(lái)確定在先權(quán)利人。在這一場(chǎng)景下，當(dāng)事人提供商標(biāo)使用證據(jù)的目的在于爭(zhēng)取在先商標(biāo)權(quán)利，而判斷的標(biāo)準(zhǔn)在于當(dāng)事人是否在所申請(qǐng)注冊(cè)的商品服務(wù)項(xiàng)目上在先使用了該件申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)。這時(shí)提供商標(biāo)使用證據(jù)需要注意三點(diǎn)：第一，是否使用了該件申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)（標(biāo)識(shí)要對(duì)應(yīng)）；第二，是否在申請(qǐng)注冊(cè)的商品服務(wù)項(xiàng)目上使用了該件商標(biāo)（現(xiàn)實(shí)中需要注意準(zhǔn)確地判斷商品服務(wù)的內(nèi)容——比如提供藥品銷(xiāo)售合同、藥品宣傳廣告等資料只能證明在第5類(lèi)藥品上有使用，不能證明在第35類(lèi)藥品零售或批發(fā)服務(wù)上使用）；第三，是否構(gòu)成在先使用（在先使用需要通過(guò)證據(jù)體現(xiàn)的時(shí)間來(lái)判斷，因此應(yīng)特別注意提供的使用證據(jù)能否體現(xiàn)具體的時(shí)間，能否體現(xiàn)最早的使用時(shí)間）。

在商標(biāo)駁回復(fù)審案件中，當(dāng)事人通常會(huì)應(yīng)代理機(jī)構(gòu)的要求提供商標(biāo)使用證據(jù)，似乎在所有駁回復(fù)審中，商標(biāo)使用證據(jù)都會(huì)有助于提高復(fù)審的成功率。筆者認(rèn)為實(shí)則不然，商標(biāo)使用證據(jù)能否有助于提高復(fù)審的成功率，需要根據(jù)不同的駁回原因來(lái)具體分析。

商標(biāo)被駁回主要分為三種原因，一是違反絕對(duì)禁用條款（即《商標(biāo)法》第10條商標(biāo)標(biāo)識(shí)本身?yè)p害了社會(huì)公共利益，違反社會(huì)公共秩序，影響社會(huì)善良風(fēng)俗，有損國(guó)家尊嚴(yán)、民族團(tuán)結(jié)、宗教信仰等）；二是違反絕對(duì)禁注條款（也叫缺乏顯著性條款，即《商標(biāo)法》第11條商標(biāo)標(biāo)識(shí)本身表達(dá)或描述某類(lèi)商品名稱(chēng)、用途、功能等特點(diǎn)，相關(guān)公眾無(wú)法以此識(shí)別不同的提供者，同時(shí)也會(huì)造成其它經(jīng)營(yíng)主體無(wú)法使用該標(biāo)志）；三是與在先商標(biāo)構(gòu)成相同近似（在相同或類(lèi)似商品上存在有在先注冊(cè)或在先申請(qǐng)的商標(biāo)）。

若商標(biāo)是因違反絕對(duì)禁用條款被駁，根據(jù)《商標(biāo)法》規(guī)定這類(lèi)商標(biāo)是不能使用的，那么提供使用證據(jù)應(yīng)該對(duì)駁回復(fù)審中審查員的判斷并無(wú)任何作用。但在實(shí)踐中，商標(biāo)因絕對(duì)禁用條款被駁，大多數(shù)情況是因?yàn)檫@個(gè)商標(biāo)可能違反禁用條款，那這種可能違反禁用條款的商標(biāo)，能否通過(guò)實(shí)際使用來(lái)解除或者降低這種可能性呢？筆者認(rèn)為答案是肯定的，商標(biāo)局審查認(rèn)為違反絕對(duì)禁用條款，畢竟是一種主觀判斷，當(dāng)事人完全可以通過(guò)商標(biāo)的實(shí)際使用情況來(lái)讓審查員進(jìn)行二次判斷。當(dāng)然，這種判斷的邏輯在法理上似乎難以成立，因?yàn)樯虡?biāo)是否使用，與商標(biāo)本身是否違反絕對(duì)禁用條款并無(wú)任何關(guān)系，但需要注意到這一場(chǎng)景下，商評(píng)委的二次判斷依然是主觀的，如果一件商標(biāo)在“可能違反禁用條款”或“可能未違反禁用條款”的情況下有大量使用，并且在實(shí)際中與申請(qǐng)人建立了非常強(qiáng)的指向性，已經(jīng)形成了一定市場(chǎng)規(guī)模，這一情形下審查員則更有可能認(rèn)為這件商標(biāo)“可能未違反禁用條款”。同時(shí)需要注意的是，這種使用應(yīng)該建立在按照通常的認(rèn)知，這件商標(biāo)并未明顯違反禁用條款的基礎(chǔ)之上。否則，針對(duì)那些明顯違反禁用條款的商標(biāo)，如果法律和規(guī)則還允許其通過(guò)使用降低甚至消除違反禁用條款的可能性，則顯得明顯不符合邏輯了。

若商標(biāo)是因違反絕對(duì)禁注條款，即因缺乏顯著性被駁回的。這種情況下商標(biāo)實(shí)際使用證據(jù)將起到非常關(guān)鍵的作用。原因在于《商標(biāo)法》第11條的但書(shū)條款，即“前款所列標(biāo)志經(jīng)過(guò)使用取得顯著特征，并便于識(shí)別的，可以作為商標(biāo)注冊(cè)?！鄙虡?biāo)顯著性的獲得，通常有兩種形式，一是商標(biāo)固有的顯著性，二是商標(biāo)通過(guò)使用獲得顯著性。要判斷商標(biāo)是否通過(guò)使用獲得了顯著性，主要應(yīng)考慮該標(biāo)志是否經(jīng)過(guò)實(shí)際使用，使之與使用主體之間建立起唯一、穩(wěn)定的對(duì)應(yīng)關(guān)系，從而使得相關(guān)公眾能夠通過(guò)該標(biāo)識(shí)區(qū)分商品服務(wù)的來(lái)源；與此同時(shí)，還需要考慮如果允許該商標(biāo)獲得注冊(cè)，是否會(huì)對(duì)同業(yè)經(jīng)營(yíng)者造成損害。按道理說(shuō)，缺乏顯著性的標(biāo)識(shí)只是不能注冊(cè)，使用并不存在問(wèn)題，一旦該標(biāo)識(shí)通過(guò)實(shí)際使用獲得了顯著性，則可以得到相應(yīng)的注冊(cè)和保護(hù)。在現(xiàn)實(shí)中，我們遇到的大多數(shù)情況是因?yàn)檫@個(gè)商標(biāo)可能缺乏顯著性，而商標(biāo)實(shí)際使用證據(jù)，正好能夠解除或者降低這種可能性。因此，商標(biāo)實(shí)際使用證據(jù)可能將在此類(lèi)案件中起到?jīng)Q定性的關(guān)鍵作用。

若商標(biāo)是因?yàn)橄嗤茥l款駁回的，提供商標(biāo)實(shí)際使用證據(jù)能起到什么作用呢？首先，我們需要明確的是，商標(biāo)局之所以要以相同近似條款駁回申請(qǐng)的商標(biāo)，原因在于避免該申請(qǐng)的商標(biāo)與在先商標(biāo)構(gòu)成近似進(jìn)而可能產(chǎn)生混淆。因此，消除或者降低混淆可能性，則是這種駁回復(fù)審應(yīng)解決的核心問(wèn)題。在這種情況下是否要提供駁回商標(biāo)的實(shí)際使用證據(jù)，筆者認(rèn)為需要結(jié)合商標(biāo)近似程度來(lái)進(jìn)行判斷——商標(biāo)標(biāo)識(shí)本身的近似程度越高，因商標(biāo)實(shí)際使用來(lái)降低混淆可能性的程度則越低。因此，如果駁回商標(biāo)與在先商標(biāo)完全相同或者高度近似，駁回商標(biāo)實(shí)際使用的證據(jù)幾乎不可能改變構(gòu)成混淆的可能性，在此情況下是否提供商標(biāo)使用證據(jù)并不能對(duì)復(fù)審案件的成敗起到關(guān)鍵作用；如果商標(biāo)只是在一定程度上近似，提供商標(biāo)實(shí)際使用證據(jù)，則可能直接影響審查人員對(duì)于商標(biāo)近似與否的判斷，其原理在于，商標(biāo)可以通過(guò)使用來(lái)獲得與實(shí)際使用人的指向性，這種指向性越強(qiáng)，該商標(biāo)與在先商標(biāo)構(gòu)成混淆的可能性就越低，當(dāng)然，這種使用是建立在并不侵犯在先商標(biāo)權(quán)的前提之下的。

商標(biāo)經(jīng)過(guò)審查后進(jìn)入初審公告，在初審公告期三個(gè)月內(nèi)，在先權(quán)利人、利害關(guān)系人認(rèn)為該商標(biāo)侵犯其在先權(quán)利，或者任何人認(rèn)為該商標(biāo)違反絕對(duì)禁用條款、絕對(duì)禁注條款的，可以向商標(biāo)局提出異議。上述情形是《商標(biāo)法》33條的規(guī)定，由此可見(jiàn)，商標(biāo)異議申請(qǐng)的主要理由主要包括絕對(duì)禁用條款、絕對(duì)禁注條款、相同近似、搶注、侵犯其他在先權(quán)利以及侵犯馳名商標(biāo)權(quán)利等。針對(duì)這些異議理由，答辯人在進(jìn)行答辯的過(guò)程中，可以有針對(duì)性地提供商標(biāo)使用證據(jù)，從而從不同的角度去影響審查員對(duì)案件進(jìn)行判斷。

針對(duì)絕對(duì)禁用條款、絕對(duì)禁注條款、相同近似的異議理由，鑒于在上述駁回復(fù)審中已經(jīng)分析了三種理由駁回時(shí)如何提供商標(biāo)使用證據(jù)的基本思路，而在異議答辯環(huán)節(jié)，這些思路是基本一致的，因此不再贅述。但需要注意的是，進(jìn)入異議答辯環(huán)節(jié)的商標(biāo)，實(shí)際上已經(jīng)通過(guò)了商標(biāo)局的初審，在一定程度上排除了違反上述條款的可能性，在此基礎(chǔ)上如果能進(jìn)一步提供商標(biāo)實(shí)際使用證據(jù)，將有利進(jìn)一步加強(qiáng)該商標(biāo)并未違反上述條款的可能性。因此，在異議答辯環(huán)節(jié)，針對(duì)絕對(duì)禁用條款、絕對(duì)禁注條款、相同近似的異議理由，提供商標(biāo)使用證據(jù)的必要性要強(qiáng)于駁回復(fù)審環(huán)節(jié)。另外，符合上述分析規(guī)則的還包括以侵犯馳名商標(biāo)權(quán)利為由的異議理由。

而針對(duì)搶注商標(biāo)、侵犯其他在先權(quán)利以及侵犯馳名商標(biāo)權(quán)利的異議理由，則需要考慮不同的因素。以搶注商標(biāo)和侵犯其他在先權(quán)利的異議，主要是指以《商標(biāo)法》第15條、第32條為由提出的異議申請(qǐng)。針對(duì)此類(lèi)異議案件，答辯人只需要作一個(gè)簡(jiǎn)單的判斷即可，那就是如果的確有使用那就應(yīng)該提供。筆者認(rèn)為，如果一件商標(biāo)的確因?yàn)閾屪⑸虡?biāo)、侵犯其他在先權(quán)利被異議成功，那么這件商標(biāo)的申請(qǐng)人在之前申請(qǐng)注冊(cè)時(shí)，其目的即是非正當(dāng)?shù)?，而在這種非正當(dāng)目的情況下，申請(qǐng)人幾乎不可能將該商標(biāo)投入實(shí)際使用。如果申請(qǐng)人在申請(qǐng)注冊(cè)時(shí)就已經(jīng)將這件商標(biāo)投入使用，無(wú)疑將會(huì)降低這件商標(biāo)構(gòu)成搶注或者侵犯其他在先權(quán)利的可能性。因此，在此種場(chǎng)景下，只要答辯人有真實(shí)的、持續(xù)的商標(biāo)使用，就應(yīng)該將其作為證據(jù)材料進(jìn)行提交。

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