關(guān)于在僅用于出口的委托生產(chǎn)過程中使用商標的行為，即通說的定牌（貼牌）加工行為，是否構(gòu)成商標法意義上的使用，進而是否構(gòu)成商標侵權(quán)是個由來已久并爭議巨大的問題。近些年來，尤其是新商標法生效后以最高院的“PRETUL”案、浙江高院的“ROADAGE”案以及江蘇高院的“東風”案為代表的幾個有較大影響的案件裁判以來，關(guān)于定牌加工的商標使用和侵權(quán)問題的爭論更是被推到了前所未有的高度。最高院在“PRETUL”案中近乎首次表態(tài)的判例并未給長久以來的爭論帶來最高司法層面的解決，反而被其后裁判的“ROADAGE”案以及“東風”案進行了“挑戰(zhàn)”，使得這個問題成為十足的熱點。 筆者認為，從法理上來講，除非法律創(chuàng)設(shè)特例，一個法律概念在一部法律規(guī)范中的理解和適用應(yīng)當是統(tǒng)一的，而非可以根據(jù)不同的案件出現(xiàn)相反的理解和適用方式。而這一理解和適用的標準只應(yīng)掌握在立法機關(guān)手中，在立法機關(guān)未做出改變與調(diào)整之前則應(yīng)充分尊重最高司法裁判機關(guān)，即最高人民法院，的決定。各級人民法院以及其他行政執(zhí)法機關(guān)不應(yīng)憑借自身的判斷或者出于政策、社會效果等方面的考量在法律概念的理解和適用這一原則問題上與立法機關(guān)和最高人民法院意見相左。 毋庸置疑，商標侵權(quán)問題是建立在商標使用這一法律概念的基礎(chǔ)之上，不構(gòu)成商標使用的行為當然談不上是否侵權(quán)。商標侵權(quán)的判斷是依據(jù)商標法進行的，因此這里討論的使用當然指的就是業(yè)界所稱的“商標法意義上的使用”。在前文提到的“PRETUL”案、“ROADAGE”案以及“東風”案中，核心問題其實都在于是否構(gòu)成商標法意義上的使用，因為該三案在商標侵權(quán)的法律要件上的判斷十分簡單，商標使用的判斷已經(jīng)可以決定案件的走向。筆者認為，“使用”這一概念不同于商標法里面提到的其他一些存在討論和爭議的概念，譬如“惡意”、“一定影響”、“近似商標”、“類似商品”等，它在理解上不具有后面列舉的幾個概念那樣的彈性，不牽涉主觀或價值判斷，而是固定和中性地對事實狀態(tài)的描述，這也是新商標法為何對商標使用進行了立法層面的明確說明。在現(xiàn)實的商業(yè)活動中，商標使用行為的表現(xiàn)多種多樣，其背后的利益糾葛更是紛繁復(fù)雜，從這些多樣和復(fù)雜的使用方式和利益訴求中得到一個中立和客觀的判斷是法律的目的，也是司法和執(zhí)法者的任務(wù)。 因此，何為商標法意義上的使用需要從商標法出發(fā)，從立法機關(guān)的本意出發(fā)，得出一個確定的理解，進而在實踐中進行適用。 一、立法機關(guān)和最高人民法院關(guān)于定牌加工出口行為的認定 現(xiàn)行商標法第四十八條規(guī)定“本法所稱商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為?！痹摋l款系從原法實施條例中升格成為商標法的條款，可見立法機關(guān)對于何為商標法意義上的使用有著借修法予以明確的意圖。除升格以外，吸引了極大注意力的條文內(nèi)容的改變就是增加了“用于識別商品來源的行為”這一表述，這一新增的內(nèi)容可謂從立法層面對于商標的使用進行了定性，立法機關(guān)顯然是有意做出了條文內(nèi)容的改變，因此不容忽視。根據(jù)商標保護的地域性原則，該條所稱的“識別商品來源”應(yīng)當被認為是在國內(nèi)市場發(fā)揮識別的作用。 另外，由作為立法機關(guān)的全國人大法工委于2013年編寫出版的《中華人民共和國商標法釋義》中也指出在新商標法修訂過程中，曾有建議增加規(guī)定“許諾銷售、進口、出口或者為銷售而持有侵犯注冊商標專用權(quán)的商品，屬于商標侵權(quán)行為?！钡?，這一建議最終沒有被立法機關(guān)采納，這也表明了立法機關(guān)認為商標使用應(yīng)該發(fā)生在國內(nèi)市場的商業(yè)流通過程中，用于出口的商標貼附行為并不在國內(nèi)商標權(quán)的控制范圍之內(nèi)。其實立法機關(guān)的這一態(tài)度從與《商標法》處于同位階的《專利法》中亦可窺見?！秾＠ā返谑粭l規(guī)定：“發(fā)明和實用新型專利權(quán)被授予后，除本法另有規(guī)定的以外，任何單位或者個人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產(chǎn)品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品。外觀設(shè)計專利權(quán)被授予后，任何單位或者個人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、許諾銷售、銷售、進口其外觀設(shè)計專利產(chǎn)品?！笨梢?，專利權(quán)并不規(guī)制出口行為。商標法在無明確具體規(guī)定的情況下參照專利法的規(guī)定是符合體系解釋的邏輯的。 在新商標法出臺實施的很長時間里，作為最高司法裁判機關(guān)的最高人民法院對于定牌加工的出口行為是否構(gòu)成侵權(quán)的問題一直持比較審慎的態(tài)度，在各種意見爭執(zhí)不下，各種利益交織錯雜的情形下，最高院一直沒有輕易表態(tài)，這也是最高司法裁判機關(guān)在此類沒有立法明確的爭議問題上恰當?shù)牧龊蛻B(tài)度。 2010年7月1日，最高人民法院辦公廳在回復(fù)海關(guān)總署《關(guān)于對〈“貼牌加工”出口產(chǎn)品是否構(gòu)成侵權(quán)問題〉的復(fù)函》中明確指出，（涉外定牌）產(chǎn)品所貼商標只在我國境外具有商品來源的識別意義，并不在國內(nèi)市場發(fā)揮識別商品來源的功能，我國的相關(guān)公眾在國內(nèi)不可能接觸到涉案產(chǎn)品，不會造成國內(nèi)相關(guān)公眾的混淆誤認，此種情形不屬于《商標法》規(guī)定的侵犯注冊商標專用權(quán)的行為。但是，這一表態(tài)還是從長期以來的“混淆誤認”的角度對于是否侵權(quán)的問題給予回答而已，依舊審慎地回避了定牌加工的出口行為是否構(gòu)成商標使用這一基本問題。但最高院的司法裁判傾向性已經(jīng)比較明確。 在新商標法實施以后的2015年，最高院再審并裁判了“PRETUL”貼牌加工商標侵權(quán)案，并在此案的裁判中，最高院對于何為商標法意義上的使用以及貼牌加工出口的行為是否構(gòu)成侵權(quán)進行了直接的回答，即“在委托加工產(chǎn)品上貼附的標志，既不具有區(qū)分所加工商品來源的意義，也不能實現(xiàn)識別該商品來源的功能，故其所貼附的標志不具有商標的屬性，在產(chǎn)品上貼附標志的行為亦不能被認定為商標意義上的使用行為……是否破壞商標的識別功能，是判斷是否構(gòu)成侵害商標權(quán)的基礎(chǔ)。在商標并不能發(fā)揮識別作用，并非商標法意義上的商標使用的情況下，判斷是否在相同商品上使用相同的商標，或者判斷在相同商品上使用近似的商標，或者判斷在類似商品上使用相同或者近似的商標是否容易導(dǎo)致混淆，都不具實際意義?！? 綜上，立法機關(guān)和最高院均認為商標法意義上的使用應(yīng)當是通過商標使用的行為在國內(nèi)市場上發(fā)揮識別商品來源的作用。筆者認為，這一認識是基于商標保護的地域性原則、商標的基本功能以及定牌加工的法律性質(zhì)而對商標使用做出的準確定義，應(yīng)當在行政和民事案件中被地方行政和司法機關(guān)充分尊重、理解和貫徹，以求得法律制度的穩(wěn)定性和適用的統(tǒng)一性。