根據(jù)2001年10月27日第九屆全國人民代表大會常務委員會第二十四次會議《關于修改〈中華人民共和國商標法〉的決定》第二次修正的商標法(下稱第二次修正的商標法)第十五條規(guī)定：“未經(jīng)授權，代理人或者代表人以自己的名義將被代理人或者被代表人的商標進行注冊，被代理人或者被代表人提出異議的，不予注冊并禁止使用?！痹撘?guī)定旨在禁止代理人或代表人的惡意搶注行為。被代理人或被代表人依據(jù)該條款主張在先商標被搶注時，應舉證證明被搶注的商標屬于其所有。被代理人或被代表人的在先使用行為是證明被搶注的在先商標為其所有的方式之一，但在先使用并非第二次修正的商標法第十五條規(guī)定適用的必要條件。被代理人或者被代表人即使未使用在先商標，但有其他證據(jù)能夠證明在先商標屬于其所有，如公司設立協(xié)議、合伙協(xié)議、授權委托文件等，亦可以認定代理人或者代表人系搶注被代理人或被代表人的商標。 　　案情 　　被異議商標系第6735988號圖形商標(如圖)，由河北省自然人鄭金鳳于2008年5月21日提出注冊申請，指定使用商品為第1類的肥料、農(nóng)業(yè)肥料、植物肥料、肥料制劑、種植土、花盆用土、植物生長調(diào)節(jié)劑、海藻(肥料)、泥炭(肥料)、混合肥料。 　　在被異議商標初步審定公告期內(nèi)，北京肥田肥業(yè)公司(下稱肥田公司)以被異議商標系代理人未經(jīng)授權搶注被代理人商標為由向國家工商行政管理總局商標局(下稱商標局)提出異議申請。 　　2012年3月20日，商標局作出裁定，認為肥田公司的異議理由不能成立，裁定被異議商標予以核準注冊。2012年5月3日，肥田公司向國家工商行政管理總局商標評審委員會(下稱商標評審委員會)申請復審。其主要理由為：鄭金鳳曾為肥田公司員工，其與肥田公司原股東尹仲秋系夫妻關系，兩人合謀搶注肥田公司的在先商標，違反第二次修正的商標法第十五條的規(guī)定。為證明其主張，肥田公司提交了如下證據(jù)：鄭金鳳身份證、工牌、考勤表、發(fā)票、匯款憑證、合伙協(xié)議、散伙協(xié)議、證人證言;包裝、商標標牌印刷證明、肥田公司參加展會發(fā)票、使用的標牌及買賣合同、經(jīng)銷協(xié)議、相關媒體報道等。 　　2013年10月28日，商標評審委員會作出第97535號裁定。該裁定認為：肥田公司提交的證據(jù)，尚無法表明被異議商標申請日前肥田公司在先使用了與被異議商標相同或近似商標，故肥田公司關于被異議商標違反第二次修正的商標法第十五條所指情形的復審理由缺乏事實依據(jù)，不予支持。依據(jù)第二次修正的商標法第三十三條、第三十四條的規(guī)定，商標評審委員會裁定：被異議商標予以核準注冊。 　　另查，2008年3月2日，任金英、劉士川、薛秀海、尹仲秋、高福林約定各出資15萬元成立合伙企業(yè)肥田公司。2008年4月3日肥田公司成立。2008年11月1日各方簽訂散伙協(xié)議。2008年11月2日，劉順心代表肥田公司簽署了“工廠所有東西交接完畢核實無誤”的字條。 　　尹仲秋與鄭金鳳系夫妻關系，被異議商標由鄭金鳳提出注冊申請。 　　2010年5月11日，高福林、劉士川、劉順心、徐香玉、劉紀朋向商標局出具《證明》稱，肥田公司自成立以來在其生產(chǎn)經(jīng)營的肥料上一直使用被異議商標圖形標識;被異議商標圖形標識由劉士川和尹仲秋設計完成，設計的目的是為在肥田公司即將上市的肥料上作為商標使用。鄭金鳳則主張，被異議商標圖形標識是尹仲秋與其共同設計完成。 　　肥田公司不服商標評審委員會第97535號裁定，向北京市第一中級人民法院提起行政訴訟。 　　判決 　　北京市第一中級人民法院認為，肥田公司應當提交證據(jù)證明在被異議商標申請日前已經(jīng)在先使用了與被異議商標相同或近似的商標。但肥田公司的證據(jù)尚不足以證明被異議商標申請日前，肥田公司已經(jīng)在先使用了與被異議商標相同或近似的商標。故肥田公司關于被異議商標違反第二次修正的商標法第十五條規(guī)定的主張缺乏事實與法律依據(jù)，不予支持。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第(一)項之規(guī)定，判決：維持第97535號裁定。肥田公司不服，向北京市高級人民法院提起上訴。北京市高級人民法院判決：駁回上訴，維持原判。 　　評析 　　該案焦點問題是肥田公司是否可以作為在先商標的權利人主張其商標被搶注。 　　第二次修正的商標法第十五條規(guī)定：“未經(jīng)授權，代理人或者代表人以自己名義將被代理人或者被代表人的商標進行注冊，被代理人或者被代表人提出異議的，不予注冊并禁止使用?！备鶕?jù)上述規(guī)定，代理人或代表人搶注的應當是歸屬于被代理人或被代表人的商標。若在先商標已經(jīng)在他國獲準注冊，可以根據(jù)商標注冊認定歸屬情況。若在先商標并未注冊，根據(jù)《商標審查及審理標準》，可以依據(jù)以下因素予以判斷：合同或者授權文件中載明的被代理人的商標;當事人無約定，代理關系已經(jīng)確定時，被代理人在其被代理商品上已經(jīng)在先使用的商標;當事人無約定，代理人在其所代理經(jīng)銷的商品上使用的商標，若因代理人自己的廣告宣傳等使用行為，足以導致相關公眾認為該商標是表示被代理人的商品與他人商品相區(qū)別的標志，視為被代理人的商標;被代表人在先使用的商標;其他依法屬于被代表人的商標。需要注意的是，商標的歸屬不等同于商標標志本身的歸屬，商標的歸屬體現(xiàn)的是對商標在商品上進行使用的控制。對于商標歸屬的判斷，首先應當依據(jù)當事人之間的約定。在無約定或約定不明時，在先使用行為是作為判斷在先商標歸其所有的有利證據(jù)。通常而言，在先使用行為一般可以推定出商標歸其所有。在既無約定又無使用行為的情況下，則需要其他證據(jù)予以證明。因此，在先使用并非判斷被搶注商標歸屬的必要條件。 　　第二次修正的商標法第十五條的規(guī)定雖然不要求被代理人或者被代表人的商標在中國已經(jīng)使用，但要求能夠證明該商標屬于被代理人或者被代表人所有。該案被異議商標申請于2008年5月21日，晚于肥田公司的成立時間，但由于相關各方就被異議商標的申請注冊未事先進行磋商并達成一致意見，亦未對被異議商標的歸屬作出明確約定，即使肥田公司對被異議商標進行了使用，但在無其他證據(jù)予以佐證的情況下，不能當然確定其為被異議商標的在先權利人。商標評審委員會和原審法院認定肥田公司是否存在在先使用被異議商標行為的目的在于確定肥田公司對該商標是否享有在先權利，其認定事實和結論并無不當，對此予以維持。 　　基于上述理由，由于肥田公司的證據(jù)不足以證明被異議商標歸其所有，故二審法院作出如上判決。